Avvalimento: cosa cambia con la legge 30 ottobre 2014 n. 161

Finalmente, a far data dal 25 novembre u.s., anche negli appalti di lavori pubblici è ammesso il c.d. avvalimento multiplo o plurimo dei requisiti di qualificazione, attraverso il ricorso a più operatori economici.
L'art. 21 della Legge 161/2014 recante "Disposizioni in materia di contratti pubblici, relative all'istituto dell'avvalimento. Sentenza pregiudiziale della Corte di giustizia dell'Unione europea del 10 ottobre 2013 nella causa C-94/12" ha sostituito il comma 6 dell'art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – codice dei contratti pubblici – consentendo in via generale alle imprese che concorrono all'aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori, di avvalersi di più imprese ausiliare, per raggiungere la qualificazione SOA richiesta dalla legge di gara. 

Prima della novella normativa, nell'ambito dei lavori pubblici, il concorrente poteva avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara poteva eccezionalmente ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarita' delle prestazioni. Analogo divieto non era invece previsto per gli appalti pubblici di servizi e forniture, ove era già consentito alle imprese di avvalersi di più operatori economici per provare i requisiti di partecipazione alla gara. 
A sancire la contrarietà al diritto comunitario di tale previsione è intervenuta la Corte di Giustizia con la sentenza del 10 ottobre 2013 (causa C-94/12), che ha dichiarato che gli articoli 47, paragrafo 2, e art. 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48 paragrafo 3, della direttiva 2004/18 riconoscono ad ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari per eseguire tale appalto), letti in combinato disposto con l'art. 44, paragrafo 2, della medesima direttiva (Ai sensi dell'art. 44, paragrafo 2, un'amministrazione aggiudicatrice può richiedere ai candidati o offerenti di soddisfare livelli minimi di capacità economica e finanziaria nonché di capacità tecniche e professionali, conformemente agli artt. 47 e 48 della medesima direttiva), non consentono una previsione nazionale quale quella dell'art. 49, comma 6, che vieta in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, della capacità di più imprese. La Corte ha però precisato che non si può escludere l'esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una ben determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In un'ipotesi del genere l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto interessato. 

La Corte di Giustizia ha spiegato che una simile interpretazione è conforme all'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalla direttiva a vantaggio non solo degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici. Inoltre essa è anche idonea a facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici cui tende altresì la direttiva 2004/18, come evidenziato dal considerando 32.

Questo principio, prima ancora dell'intervento del legislatore, è stato affermato a livello nazionale da un comunicato dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP ora Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC) del 31 marzo 2014, che ha fornito le prime indicazioni alle stazioni appaltanti in materia di avvalimento a seguito della citata Corte di Giustizia Europea causa C-94/12. L'Autorità ha precisato l'opportunità per le stazioni appaltanti di ammettere da subito in sede di gara, la possibilità che il concorrente, mediante avvalimento, utilizzi cumulativamente, per il raggiungimento della classifica richiesta dal bando di gara, più attestati di qualificazione per ciascuna categoria. Fermo restando, in ragione della peculiarità dei lavori messi a gara, la possibilità di esigere che il livello minimo della capacità richiesta sia raggiunto da un solo operatore economico o da un numero limitato di operatori. Il tutto deve essere chiaramente specificato nel bando di gara o nella lettera d'invito, in modo che si evinca la ragione che ha indotto a porre un limite all'avvalimento plurimo.
A chiudere il cerchio è oggi intervenuto il legislatore con l'art. 21 citato che ha recepito i principi dettati dalla Corte di Giustizia e, in linea con l'interpretazione data dall'AVCP/ANAC, ha modificato il comma 6, consentendo a ciascun concorrente nell'ambito di un appalto -indistintamente - di lavori, servizi o forniture, di avvalersi di più imprese per soddisfare i requisiti previsti dal bando di gara. 
Resta inteso, sebbene la norma non lo preveda espressamene, che la disposizione deve tenere conto di quanto indicato dalla sentenza della Corte di Giustizia, consentendo comunque alle stazioni appaltanti, in ossequio al principio di proporzionalità e in via del tutto eccezionale, di porre limiti all'avvalimento plurimo laddove le caratteristiche dell'oggetto dell'appalto richiedano la sussistenza in capo ad un unico operatore o a un numero limitato di operatori specifiche capacità di esecuzione della commessa pubblica.

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